Declaración americana de pueblos indígenas. ¿Nueva carta de navegación?
El persuasivo soft law indígena 
La utilidad del soft law

Uno de los problemas más graves de la educación legal en Perú es el “positivismo pop”. Debe entenderse esta afirmación como la enseñanza pura y dura de la ley, sin ninguna reflexión ni en la interpretación ni en la aplicación. Esta actitud no apela a las técnicas e instrumentos de razonamiento que nos da el derecho, se queda en la miseria de una lectura literal de la letra de la ley. Este tipo de actitud es reinante en las aulas, y fuera de ella, es protagonista en los espacios judiciales.
Este modo de entender el derecho y su enseñanza debe ser revisado con carácter de urgencia, hay que optar por una educación jurídica que deseche la banalidad formal, y que proponga “remedios” a casos concretos; las escuelas de Derecho deben dar un giro completo, profesores formados e informados, buena infraestructura, conexión con el mundo y actitud responsable de los alumnos y alumnas. Dentro de este marco de enseñanza, se advierte el poco significado e importancia que se ha venido otorgando a lo que se llama el Derecho interpretativo o de soft law.

Es muy recurrente escuchar en los corrillos académicos, y fuera de ellos, que el soft law como tal no tiene fuerza obligatoria, no tiene ningún lugar definido en el sistema legal. Nada menos cierto. Ocupa un lugar y es muy útil. El soft law ,o derecho blando, en anteposición al hard law, el derecho duro (que sí es vinculante), cumple una función dentro del derecho, prodiga elementos de interpretación para el juez. Es más, muchas Cartas, Declaraciones jurídicas de soft law tienen fuerza persuasoria vinculante ¿Quién puede negar la fuerza vinculante de la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos? Nadie. Vale señalar, que estas Declaraciones o Cartas han sido firmadas por los Estados, existe un compromiso de por medio porque no es firmar sobre el papel mojado.

En la Unión Europea, que es una gran zona de interlegalidad, entendiéndose por ésta el espacio donde diferentes órdenes jurídicos coexisten y se articulan entre sí, hay un gran desarrollo de la utilidad del soft law, sobre todo de parte de los tribunales. El soft law provee de insumos a los pretores comunitarios para resolver situaciones planteadas por los litigantes. Es más, muchas veces son usados por el legislador como ensayo de posible normativa a adoptarse, aprovechando lo dúctil de este derecho. El Tribunal Constitucional español en sus argumentaciones ha usado el soft law comunitario, como es el caso de la Carta de derechos fundamentales de la UE (Niza, 2000) o normativas comunitarias, como las recomendaciones sobre aspectos de igualdad de la mujer.

En una visión en contrapunto, todo lo contrario sucede en los tribunales amerindios. El soft law es desechado, soslayado, no tiene la debida importancia en la práctica legal develando así uno de los rasgos del positivismo pop. Esto se incrementa cuando se trata de situaciones donde están en juego intereses de integrantes de Pueblos indígenas. En la mente del juez entra un fogonazo de racismo (¿pensamiento colonial?) y encuentra todo tipo de argumento para que la normatividad de soft law no ingrese como material en su razonamiento, es un derecho que no obliga, suele decir.

Lo que Miguel Donayre Pinedo, en este nuevo texto de su cosecha “¿Nueva Carta de Navegación? Declaración americana de pueblos indígenas. El persuasivo soft law indígena”. (Defensoría del Pueblo- Servicio de Cooperación Holandés para el Desarrollo (SNV) y La Rama Torcida, Lima 2005), trata de decirnos, es que el soft law es un instrumento jurídico que tiene el operador legal en el momento de resolver el caso concreto. Más aún el soft law indígena que tiene gran valor persuasivo, la misma persuasión la encontramos en la normatividad de soft law relacionada con el derecho ambiental. Así el autor pone como ejemplo que en el proyecto de la Carta Americana sobre derechos de Pueblos Indígenas, en vías de aprobación, ha sido usado por un magistrado de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.

En consecuencia, el soft law tiene su razón de ser en el mundo jurídico. Es un insumo del derecho para un mejor razonamiento judicial. Esperemos que este texto colabore con la administración de justicia y los justiciables en muchos lugares de la Amazonia y fuera de ella.