Declaración
americana de pueblos indígenas. ¿Nueva carta de navegación?
El persuasivo soft law indígena |
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La utilidad del soft law
Uno de los problemas más graves de la educación legal
en Perú es el “positivismo pop”. Debe entenderse
esta afirmación como la enseñanza pura y dura de la
ley, sin ninguna reflexión ni en la interpretación ni
en la aplicación. Esta actitud no apela a las técnicas
e instrumentos de razonamiento que nos da el derecho, se queda en
la miseria de una lectura literal de la letra de la ley. Este tipo
de actitud es reinante en las aulas, y fuera de ella, es protagonista
en los espacios judiciales. |
Este modo de entender el derecho y su enseñanza
debe ser revisado con carácter de urgencia, hay que optar por
una educación jurídica que deseche la banalidad formal,
y que proponga “remedios” a casos concretos; las escuelas
de Derecho deben dar un giro completo, profesores formados e informados,
buena infraestructura, conexión con el mundo y actitud responsable
de los alumnos y alumnas. Dentro de este marco de enseñanza,
se advierte el poco significado e importancia que se ha venido otorgando
a lo que se llama el Derecho interpretativo o de soft law.
Es muy recurrente escuchar en los corrillos académicos, y fuera
de ellos, que el soft law como tal no tiene fuerza obligatoria, no
tiene ningún lugar definido en el sistema legal. Nada menos
cierto. Ocupa un lugar y es muy útil. El soft law ,o derecho
blando, en anteposición al hard law, el derecho duro (que sí
es vinculante), cumple una función dentro del derecho, prodiga
elementos de interpretación para el juez. Es más, muchas
Cartas, Declaraciones jurídicas de soft law tienen fuerza persuasoria
vinculante ¿Quién puede negar la fuerza vinculante de
la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos Humanos? Nadie.
Vale señalar, que estas Declaraciones o Cartas han sido firmadas
por los Estados, existe un compromiso de por medio porque no es firmar
sobre el papel mojado.
En la Unión Europea, que es una gran zona de interlegalidad,
entendiéndose por ésta el espacio donde diferentes órdenes
jurídicos coexisten y se articulan entre sí, hay un
gran desarrollo de la utilidad del soft law, sobre todo de parte de
los tribunales. El soft law provee de insumos a los pretores comunitarios
para resolver situaciones planteadas por los litigantes. Es más,
muchas veces son usados por el legislador como ensayo de posible normativa
a adoptarse, aprovechando lo dúctil de este derecho. El Tribunal
Constitucional español en sus argumentaciones ha usado el soft
law comunitario, como es el caso de la Carta de derechos fundamentales
de la UE (Niza, 2000) o normativas comunitarias, como las recomendaciones
sobre aspectos de igualdad de la mujer.
En una visión en contrapunto, todo lo contrario sucede en los
tribunales amerindios. El soft law es desechado, soslayado, no tiene
la debida importancia en la práctica legal develando así
uno de los rasgos del positivismo pop. Esto se incrementa cuando se
trata de situaciones donde están en juego intereses de integrantes
de Pueblos indígenas. En la mente del juez entra un fogonazo
de racismo (¿pensamiento colonial?) y encuentra todo tipo de
argumento para que la normatividad de soft law no ingrese como material
en su razonamiento, es un derecho que no obliga, suele decir.
Lo que Miguel Donayre Pinedo, en este nuevo texto de su cosecha “¿Nueva
Carta de Navegación? Declaración americana de pueblos
indígenas. El persuasivo soft law indígena”.
(Defensoría del Pueblo- Servicio de Cooperación Holandés
para el Desarrollo (SNV) y La Rama Torcida, Lima 2005), trata de decirnos,
es que el soft law es un instrumento jurídico que tiene el
operador legal en el momento de resolver el caso concreto. Más
aún el soft law indígena que tiene gran valor persuasivo,
la misma persuasión la encontramos en la normatividad de soft
law relacionada con el derecho ambiental. Así el autor pone
como ejemplo que en el proyecto de la Carta Americana sobre derechos
de Pueblos Indígenas, en vías de aprobación,
ha sido usado por un magistrado de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad de Mayagna (Sumo) Awas
Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
En consecuencia, el soft law tiene su razón de ser en el mundo
jurídico. Es un insumo del derecho para un mejor razonamiento
judicial. Esperemos que este texto colabore con la administración
de justicia y los justiciables en muchos lugares de la Amazonia y
fuera de ella. |
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